До речі, попередні проекти Адміністративно-процесуального кодексу передбачали включення такої категорії справ як спори з приводу нотаріальних дій або відмови у їх вчиненні, і протягом тривалого часу дане питання носило спірний характер. Так, Ю. Битяк та В. Богуцький у книзі „Адміністративне право”, вказуючи на проблемність визначення характеру нотаріально-правових відносин (з одного боку, об’єктом нотаріальних дій є приватноправові відносини, з іншого − роль нотаріуса носить публічно-правовий характер) схилялися до думки, що оспорювання нотаріальних дій повинно здійснюватися все-таки за правилами адміністративного судочинства [18, с.34], аналогічна позиція І. Сидорова [45, с.18. На нашу думку, законодавче віднесення даної категорії справ до цивільного провадження вбачається логічним та обґрунтованим.

Права та обов’язки органів державного контролю за нотаріальною діяльністю характеризується певною різноманітністю, що дозволяє здійснити класифікацію їхніх повноважень. Як правило, виділяють чотири групи контрольних повноважень, які повною мірою можна пристосувати і до державного контролю за нотаріальною діяльністю: 1) повноваження на здійснення контролю за своєю ініціативою безперешкодно, в будь-який час у межах своєї компетенції; 2) повноваження видавати у випадку необхідності відповідним органам і посадовим особам вказівки обов’язкового характеру, спрямовані на усунення виявлених порушень та їхніх наслідків; 3) повноваження щодо притягнення до відповідальності винних осіб; 4) повноваження щодо розробки рекомендацій превентивного характеру [39, с.46]. Як зазначає Г. Бондаренко, наведена класифікація має загальний характер, оскільки відображає особливості повноважень більшості органів контролю, однак поряд із загальними рисами, зумовленими єдиною сутністю функції контролю, повноваження суб’єктів контролю мають і відмінності, що походять від природи самого суб’єкта та виду контрольного провадження [22, с.7].

Отже, узагальнюючи розглянуті особливості повноважень органів державного контролю за нотаріальною діяльністю та враховуючи загальнотеоретичне підґрунтя контрольної діяльності взагалі, пропонуємо виділити такі

групи контрольних повноважень державних органів щодо нотаріальної діяльності.

По-перше, за критерієм ініціативи та методу проведення можна виділити імперативно-контрольні повноваження (звичайно, це більшість контрольних повноважень державних органів за нотаріальною діяльністю, яка передбачає проведення перевірок, ревізій тощо, що проводяться за ініціативою органу державного контролю та не залежить від наявності бажання та згоди особи, діяльність якої перевіряють, наприклад, це всі планові перевірки законності вчинення нотаріальних дій нотаріусами, перевірки Міністерства юстиції підлеглих органів юстиції тощо) та диспозитивно-контрольні (як правило, це контрольні повноваження на стадії допуску до професії нотаріуса, оскільки в основі ініціатива самої особи, що бажає мати право на заняття нотаріальної діяльності, у будь-яку мить вона може відмовитися від контролю без особливих наслідків для себе − це стосується стажування, складання кваліфікаційних іспитів тощо).

По-друге, за критерієм характеру підстав, що призводить до контрольного провадження − ординарно-контрольні (здійснюються планово, систематично та постійно, наприклад регулярні перевірки законності вчинення нотаріальних дій, сертифікація робочого місця нотаріуса, реалізуються переважно органами юстиції та податковими органами) та екстраординарно-контрольні (підставою для реалізації цієї групи контрольних повноважень є життєві обставини, кількість і момент настання яких не можна передбачити; наприклад, контроль, що здійснюють органи юстиції за скаргою на дії нотаріусів, це всі контрольні повноваження органів суду, оскільки він здійснюється не регулярно на підставі плану, а на підставі відповідних обставин, визначених цивільно-процесуальним законодавством). Звичайно, ординарно-контрольні повноваження реалізуються завжди, на всіх стадіях управлінського циклу і є більш поширеними щодо екстраординарних.

По-третє, за критерієм спрямованості контролю можна виділити: − методично-контрольні (спрямовані на надання методичної допомоги при здійсненні нотаріальної діяльності, забезпечення правильного й однакового тлумачення та застосування законодавства в нотаріальній практиці тощо); − карально-контрольні (має на меті притягнення винних до відповідальності, наприклад контроль органів юстиції у випадку вирішення питання про анулювання свідоцтва про право на заняття нотаріальною діяльністю);

− профілактично-контрольні (реалізуються в процесі узагальнення результатів перевірок, виявлення та вивчення причин конкретних недоліків і порушень, умов, що їх зумовили, розробки та проведення в життя попереджувальних заходів превентивного характеру, надання рекомендацій та обов’язкових вказівок).

Остання група повноважень тісно пов’язана із методично-контрольними повноваженнями, однак відрізняється від неї, зокрема, метою (передусім відвернення можливих порушень, тоді як для методично-контрольних основна мета – надання методичної допомоги при вчиненні нотаріальних дій, роз’яснення чинних норм і практики їх застосування нотаріусами) та більш загальним характером, оскільки стосується всіх видів та стадій контролю в сфері державного контролю, в той же час методично-контрольні повноваження стосуються переважно нотаріальної процесуальної діяльності, практики вчинення нотаріальних дій. Крім того, реалізація профілактично-контрольних повноважень пов’язана не тільки з рекомендаціями та побажаннями, а передбачає обов’язковість виконання приписів. Виконання методично-контрольних і профілактично-контрольних повноважень завжди повинно становити більш значний за обсягом блок повноважень, передувати реалізації карально-контрольних повноважень і застосуватися постійно та систематично.

І, по-четверте, можна виділити субординаційні (іерархічні) контрольні повноваження (реалізуються у відносинах організаційного підпорядкування, наприклад, Міністерство юстиції – головні управління юстиції на місцях – державна нотаріальна контора) та територіально-контрольні повноваження (наприклад Комісія з питань анулювання свідоцтва про право на заняття нотаріальною діяльністю – нотаріус, органи податкової служби – нотаріус, органи суду – нотаріус тощо), які є відображенням відповідних зв’язків між учасниками сфери контролю та відповідних видів адміністративно-правових відносин, що складаються між ними.

Таким чином, для здійснення суб’єктами державного контролю за нотаріальною діяльністю своїх повноважень і реалізації компетенції застосовуються відповідні методи, як окремий елемент юридичного механізму державного контролю у зазначеній галузі, які саме на рівні правозастосування відображають специфіку та особливості такого контролю.

2.3 Методи та методика державного контролю за нотаріальною діяльністю

Одним із найважливіших елементів державного контролю за нотаріальною діяльністю є відповідні методи його здійснення, оскільки саме за допомогою методів втілюється в життя та реалізуються на практиці суб’єктами контрольної діяльності держави у зазначеній сфері і мета, і завдання, і принципи. Не потребують доведення тези про те, що „вдалий вибір та використання методів та форм контролю – важливі складові організаторської роботи контрольних органів, вони суттєво впливають на результати контролю”, а також те, що для успішного контролю, крім знання нормативного матеріалу в даній конкретній галузі, необхідним є практичний досвід роботи з питань перевірки, а також володіння методикою та технікою її проведення. Аналіз методів та методики контрольної діяльності держави в сфері нотаріату на теоретичному, правотворчому та правозастосовчому рівнях дозволяє виявити як його багатоплановість і специфіку, так і єдину сутність правової природи державного контролю взагалі.

Вивчення існуючої науково-правової літератури, присвяченої проблематиці державного контролю, виявляє різноманіття думок та поглядів щодо визначення методів контрольної діяльності, відсутність усталеної та чіткої термінології щодо визначення сукупності способів, прийомів і засобів контрольної діяльності, ототожнення та змішування понять „методи” та „форми”, а також „види”, „способи”, „прояв” контролю тощо.

Вивчаючи питання визначення та співвідношення форм та методів державного контролю за нотаріальною діяльністю, необхідно у першу чергу розглянути етимологію зазначених понять, які, звичайно, не є тотожними. Так, метод (від грец. methods – буквально “шлях до чого-небудь”) – це спосіб досягнення будь-якої мети, вирішення конкретного завдання, сукупність прийомів або операцій практичного або теоретичного освоєння (пізнання) дійсності, у більш загальному значенні – це спосіб досягнення мети, певним чином упорядкована діяльність; а форма – 1) зовнішній обрис, зовнішній вигляд, контури предмета або 2) зовнішній вираз будь-якого змісту. Отже, поняття методу співвідноситься з внутрішньою, а форми – із зовнішньою характеристикою будь-якого явища.

Зазначимо, що питання співіснування категорій методу та форми є дискусійним і стосовно державного управління, і стосовно державного контролю не тільки на теоретичному рівні. Ототожнення цих понять досить характерне для нормативно-правових актів у сфері державного контролю взагалі. Напевне, вже класичним став приклад невдалого визначення у ч. 2 ст. 2 Закону України „Про державну контрольно-ревізійну службу” перевірок і ревізій формами контролю, а у ч. 3 ст. 2 того ж закону – методами. Подібна проблема існує у законодавстві, що регулює податкові перевірки. Аналізуючи питання контролю органів Державної податкової служби, І. Сидоров цілком слушно пропонує „усунути термінологічну плутанину в законодавстві … шляхом обрання єдиного терміна „методи контролю” щодо перевірок, ревізій, обліку, спостереження, тощо” [45, с.18].

Щодо контролю за нотаріальною діяльністю, то на законодавчому рівні відсутнє визначення видів, форм та методів відповідного контролю (те ж саме, на жаль, спостерігається і на рівні проектів змін до законодавства про нотаріат, внесених у різний час на розгляд до Верховної Ради, враховуючи і останній).

Зважаючи на останні досягнення адміністративної науки, виходячи із загально-філософського розуміння та філологічного тлумачення категорії „метод” та „форма”, вважаємо найбільш прийнятним для позначення та уніфікації способів, засобів і прийомів контролю за нотаріальною діяльністю використовувати термін „методи”, закріпивши його на законодавчому рівні.

Щодо форм здійснення державного контролю, то виходячи із розуміння їх як зовнішніх його проявів, державний контроль за нотаріальною діяльністю, а відповідно і методи його здійснення, набувають свого втілення у різних формах, передусім у правовій або неправовій формі (наприклад перевірки можуть проводитись у правовій формі на підставі юридично оформленого рішення про її проведення згідно з встановленою процедурою із подальшим складанням доповідної записки, а можуть мати характер поточних, повсякденних перевірок керівниками у межах наданих їм повноважень окремих службових доручень, завдань, і не мати конкретної правової форми).

Отже, методи державного контролю за нотаріальною діяльністю − це сукупність способів, шляхів і засобів, якими користуються у свої діяльності контролюючі суб’єкти, заради досягнення мети та вирішення конкретних завдань державного контролю за нотаріальною діяльністю.

Основними методами державного контролю за нотаріальною діяльністю, як і взагалі контролю, можна визнати перевірки, які полягають у зібранні інформації про виконання нормативних актів з питань, що перевіряються, та встановленні фактичних даних про те, що і як виконано з тих практичних завдань, що були покладені на орган чи посадову особу, яка перевіряється [41, с.5]. Залежно від різних критеріїв традиційно виділяють планові та позапланові перевірки, комплексні та цільові, виїзні та камеральні, поточні, тематичні, повторні тощо [42, с.93]. Перевірки використовуються спеціалізованими контролюючими суб’єктами − органами юстиції (вважаємо, що саме на методах їхньої діяльності потрібно зробити акцент у роботі, у свою чергу, наприклад, перевірки податкових органів повинні бути об’єктом спеціальних наукових досліджень із відповідної тематики) на усіх стадіях управлінського процесу в сфері нотаріату, стосовно всієї системи суб’єктів відповідних правовідносин (перевірка Міністерством юстиції стану роботи підпорядкованих відділів нотаріату головних управлінь юстиції на місцях, перевірка проходження стажування, перевірка рівня знань та оволодіння практичними навичками осіб під час складання кваліфікаційного іспиту, перевірка виконання своїх службових обов’язків працівниками державної нотаріальної контори, перевірка організації роботи приватного нотаріуса, перевірка дотримання норм чинного законодавства при вчиненні нотаріальних дій державними та приватними нотаріусами, перевірка додержання нотаріусом правил нотаріального діловодства, перевірка правильності розгляду скарг тощо). Перевірки можуть мати суто методологічний характер, спрямовані на надання необхідної практичної допомоги, поширення позитивного досвіду роботи (реалізуються, як правило, через неправові форми – систематизація та доведення до відома всіх нотаріусів найбільш типових помилок, виявлених під час перевірок, заслуховування на нараді, співбесіди, проведення семінарів, конференцій тощо). Однак результатом перевірок може бути і прийняття конкретних управлінських рішень, що мають юридичні наслідки як позитивного (допуск до стажування, допуск до складання кваліфікаційного іспиту, видання свідоцтва про право на заняття нотаріальною діяльністю, сертифікація робочого місця нотаріуса тощо), так і негативного характеру (відмова у виданні свідоцтва про право нотаріальною діяльністю, анулювання свідоцтва, призупинення нотаріальної діяльності, звільнення з посади завідуючого державної нотаріальної контори тощо). Прийняті за результатами перевірок правові акти управління можуть бути як нормативними (інструкції, положення, правила тощо), так і індивідуальними.

Узагальнення та систематизація результатів перевірок пов’язані з питаннями дієвості, результативності державного контролю за нотаріальною діяльністю взагалі та відображенням відповідних показників стану державного управління нотаріатом. Наприклад, станом на 01.07.2010 р. в Україні діяли 804 (у І півріччі 2009р. − 789) державні нотаріальні контори, в яких працювали 1 310 ( у І півріччі 2009 р. − 1 350) державних нотаріусів та 484 (у І півріччі 2009 р. – 461) консультантів. Крім того, станом на 01.07.2010 р., нотаріальні дії в Україні вчинювали 3 002 (у І півріччі 2009 р. – 2 493) особи, що здійснюють приватну нотаріальну діяльність. В той же час на протязі 2010 року було проведено 174 засідання кваліфікаційних комісій нотаріату, на підставі рішень яких 370 осіб допущено до проходження стажування в державних нотаріальних конторах та у приватних нотаріусів, 202 осіб зараховано до резерву на заміщення вакантних посад стажистів. Крім того, видано 317 свідоцтв про право на заняття нотаріальною діяльністю. Разом з тим, за вказаний період, Мін’юстом анульовано 7 свідоцтв про право на заняття нотаріальною діяльністю.

В свою чергу, станом на 01.01.2011 р. в Україні діє 821 державна нотаріальна контора, чисельність державних нотаріусів державних нотаріальних контор та нотаріальних архівів − 1 497, консультантів відповідно − 707. Кваліфікаційними комісіями проведено 73 (І кв. 2009 року – 60) засідання кваліфікаційних комісій нотаріату, на підставі рішень яких 217 (І кв. 2009 року – 133) осіб допущено до проходження стажування в державних нотаріальних конторах та у приватних нотаріусів. За результатами складання кваліфікаційних іспитів кваліфікаційними комісіями було прийнято рішення про допуск до нотаріальної діяльності 88 (І кв. 2009 року – 45) осіб.

Відповідно до вимог Закону України „Про нотаріат” управліннями юстиції забезпечувався контроль за законністю діяльності нотаріусів шляхом проведення комплексних і цільових перевірок. Наслідки перевірок, як правило, були предметом розгляду на оперативних нарадах і засіданнях колегій управлінь юстиції. У деяких областях наслідки перевірок роботи нотаріусів обговорені на семінарах-нарадах за участю всіх нотаріусів області, а також відображено в матеріалах проведених узагальнень практики вчинення нотаріальних дій. Протягом І кварталу 2010 року всього було здійснено 373 (І кв. 2009 року – 384) перевірки діяльності державних нотаріальних контор і приватних нотаріусів. У зв’язку з виявленими під час перевірок порушеннями вимог чинного законодавства при вчиненні нотаріальних дій, а також за неналежне виконання своїх посадових обов’язків 10 завідувачам державних нотаріальних контор та 2 державним державних нотаріальних контор оголошено догани.

У цілому аналіз наведеної статистики свідчить про еволюційний, поступовий розвиток державного контролю за нотаріальною діяльністю, посилення його інтенсивності в останні роки.

Крім перевірок, використовуються також такі методи контролю, як інспектування (переважно в управлінських службових відносинах, наприклад, інспектування працівників відділу нотаріату, працівників державної нотаріальної контори тощо), ревізія, обстеження, експертиза (останні три методи використовуються для більш поглибленого вивчення діяльності підконтрольного суб’єкта або окремих її напрямів, носять комплексний характер, здійснюються, як правило, комісійно, наприклад, експертиза цінностей документів при передаванні їх на зберігання до державного нотаріального архіву проводиться нотаріусом разом із експертною комісією, створеною при обласному управлінні юстиції, або правова експертиза документів для отримання свідоцтва про право на заняття нотаріальною діяльністю, що здійснюється органами юстиції), спостереження за діями підконтрольних суб’єктів, заслуховування звітів, інформації та повідомлень; вивчення ділових та особистих якостей кандидатів на заміщення відповідних посад тощо.

Різноманіття та варіативність застосування арсеналу методів у практичній контрольній діяльності дозволяють вести мову про можливість їх систематизації та класифікації на теоретичному рівні. Наприклад, О. Шоріна класифікує методи контролю на загальні, які використовуються всіма органами та на всіх стадіях контролю (поєднання переконання та примусу, координації, колегіальності та єдиноначальності, виявлення та поширення позитивного досвіду контрольної роботи, використання методів морального та матеріального стимулу), та спеціальні, що застосовуються лише деякими контрольними органами або при здійсненні окремих видів перевірок (витребування документів, заслуховування пояснень, ознайомлення з фактичним станом справи на місці тощо) [282, с.259−260]. Зазначимо, що класифікація на загальні та спеціальні методи контролю найбільш поширена в науковій літературі.

Відповідно до запропонованої оригінальної моделі системи способів контрольно-процесуальної діяльності, науковці класифікують її елементи так: а) методи впливу на динаміку контрольного процесу (примус та переконання, рекомендації, санкціонування на здійснення окремих дій тощо); б) заходи організації поведінки (взаємовідносин) учасників контрольного процесу (заборона здійснювати ті чи інші дії, відсторонення від займаної посади, накладення арешту на майно підконтрольного суб’єкта тощо); в) засоби реалізації (втілення у реальність) запрограмованих контрольно-процесуальних дій (погодження, анкетне опитування, інтерв’ювання тощо); прийоми поводження або здійснення операцій з тими чи іншими об’єктами контрольного процесу („режимні прояви” – перевірка, інспектування, обстеження, експертиза, лабораторний огляд тощо) [51].

Щодо методів державного контролю безпосередньо за нотаріальною діяльністю можливою є така їхня класифікація. По-перше, в контрольній діяльності держави використовуються загальні методи контролю, які можна розділити на, так звані „загальнофілософські” методи пізнання дійсності – це методи аналізу, синтезу, дедукції, індукції тощо та загальні адміністративно-правові методи, такі як: прямі та непрямі, активні та пасивні, примусові та переконання; спеціальні, що зумовлені специфікою нотаріальної діяльності як об’єкта державного контролю та різняться за стадіями, метою, суб’єктами, предметом тощо відповідного контролю.

Отже, в практичній діяльності суб’єктів, наділених контрольними повноваженнями в сфері нотаріату застосовується значна кількість різних методів контролю, серед яких провідним, звичайно, буде перевірка (відповідні її різновиди), якій, враховуючи її значення, необхідно надати офіційний статус на законодавчому рівні. Значної уваги потребують питання методики здійснення державного контролю за нотаріальною діяльністю, як необхідної умови результативності контролю на практичному рівні. Досить часто неефективність або низька ефективність контролю є наслідком недотримання умов його правильної організації та проведення [41, с. 5] Якщо метод – це сукупність прийомів, способів, дій здійснення контрольної діяльності, то методика – це сама послідовність вчинення відповідний дій, її процедура. Отже, питання методики державної контрольної діяльності в сфері нотаріату, досить тісно пов’язане із визначенням етапів і стадій її здійснення.

На думку О. Петришин та Ж. Сульженко, у процесі здійснення контрольної діяльності яскраво проявляється його інформаційна та корекційна сутність. Якщо на інформаційному етапі здійснюється пошук і збір інформації про підконтрольний об’єкт, зіставляється фактичне виконання та окреслені цілі, прийняті рішення, то на корекційному етапі суб’єкт контрольної діяльності, визначаючи засіб усунення виявлених розбіжностей між фактичним станом та моделлю, бажаним результатом, формулює рішення для нормалізації функціонування підконтрольного об’єкта, причому сутність і характер корекції залежить від суб’єкта контролю: наскільки його діяльність поєднує регулятивні та охоронні начала [42, с.93]. Надалі О. Петришин та Ж. Сульженко вважають можливим виділити стадії логічної послідовності контрольного процесу: 1) встановлення фактичних обставин справи; 2) вибір та аналіз норми права; 3) вирішення справи, відображене в акті застосування права; а також стадії функціонального призначення 1) організаційно-підготовча; 2) встановлення фактичних обставин справи, аналіз фактів; 3)опрацювання та прийняття рішення 4) перевірка виконання рішення [42, с.94].

Зазначеному питанню приділив увагу у своїй монографії і В. Комарова, зазначивши, що контрольна діяльність включає ряд послідовних дій, які можна розділити на три стадії: підготовчу стадію (здійснюється вибір об’єкта контролю, визначається предмет та засіб здійснення контролю, підбираються (призначаються) особи, які будуть здійснювати контроль, складаються плани його проведення; центральну (або аналітичну) стадію, на якій ведеться збір та обробка інформації, її аналіз, порівняння з реальним станом на об’єкті, що перевіряється; та підсумкову стадію, під час якої здійснюються такі дії, як прийняття рішень за підсумками контролю, доведення їх до адресата (а в необхідних випадках і до відома громадськості, правоохоронних органів, інших осіб, які зацікавлені в результатах контролю), надання допомоги підконтрольній структурі в наведенні порядку на об’єкті, наступний контроль за виконанням рішень, прийнятих за підсумками контролю [37, с.87−88]. Наведені вище приклади визначення етапів і стадій здійснення контролю носять характер загальних схем, тому цілком логічним буде їхнє застосування і стосовно методики державного контролю за нотаріальною діяльністю.

Досить актуальним є питання нормативно-правового регулювання методики контрольної діяльності за нотаріальною діяльністю, оскільки контроль як правова форма діяльності пов’язана з необхідністю більш детальної процедурно-процесуальної регламентації, а публічна та усталена регламентація контрольної діяльності в статутних і тематичних законах та положеннях має актуальне значення [42, с.931] На жаль, потрібно констатувати, що нормативно-правове регламентування питань методики державного контролю за нотаріальною діяльністю здійснено лише у підзаконних актах, носить несистематизований та нерівномірний характер. Так, найбільш систематизованого вигляду набули питання методики проведення перевірок законності виконання приватними нотаріусами своїх обов’язків та сертифікація робочого місця приватного нотаріуса. Остання здійснюється на підставі ст. 25 Закону України “Про нотаріат” від 02.09.2003 року, а методика її проведення певним чином відображена у Положенні про вимоги до робочого місця приватного нотаріуса та здійснення контролю за їх дотриманням, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 12 червня 1998 р. Зазначеним Положенням про вимоги до робочого місця нотаріуса встановлені такі вимоги: приміщення, яке є робочим місцем нотаріуса, повинно відповідати вимогам щодо збереження таємниці вчинюваних нотаріальних дій відповідно до ст. 8 Закону України “Про нотаріат”; нотаріус не вправі працювати в одному приміщенні з особами, діяльність яких не пов’язана з вчиненням нотаріальних дій; приміщення має складатися з двох і більше кімнат, бути забезпечене сейфом для збереження печаток, штампів із посвідчувальними написами та спеціальних бланків нотаріальних документів, металевою шафою для збереження архіву нотаріуса; на вікнах приміщення встановлюються грати а саме приміщення має бути підключено до засобів сигналізації. Сертифікація робочого місця нотаріуса здійснюється відповідальними працівниками головних управлінь юстиції на місцях. Перевірка відповідності робочого місця нотаріуса встановленим вимогам здійснюється у разі реєстрації приватної нотаріальної діяльності, зміни адреси розташування робочого місця нотаріуса, а також при проведенні цільових або комплексних перевірок його діяльності, але не частіш як раз на два роки. За наслідками проведення перевірки робочого місця нотаріуса складається відповідний акт . Найбільш повно питання методики здійснення державного контролю за нотаріальною діяльністю регламентовано стосовно такого предмета контролю, як законність виконання своїх обов’язків приватними нотаріусами відповідними Правилами здійснення перевірки законності виконання приватними нотаріусами своїх обов’язків, затвердженими наказом Міністерства юстиції України від 14 вересня 2004 року № 105/5 (далі – Правила), які були прийняті на заміну Методичних вказівок щодо проведення перевірок законності виконання приватними нотаріусами своїх службових обов'язків, затверджених Наказом міністра юстиції України від 4 січня 1998 р. № 2/5 (налі − Методичні вказівки). Зазначеними Правилами конкретизовано перелік осіб які повинні проводити перевірки роботи приватних нотаріусів − це уповноважені працівники Міністерства юстиції України, керівники Головного управління юстиції Міністерства юстиції України в автономній Республіці Крим, головних управлінь юстиції в областях, м.м.Києві та Севастополі (надалі – управління юстиції ) та їх заступники з питань діяльності нотаріату, начальники, головні та провідні спеціалісти відділів нотаріату управлінь юстиції (надалі – особи, які здійснюють перевірку).

До перевірок, що проводяться Міністерством юстиції, можуть залучатися нотаріуси та спеціалісти інших управлінь юстиції, а до перевірок, що проводяться управліннями юстиції, – кваліфіковані нотаріуси відповідних адміністративно-територіальних одиниць. Останнє положення сформульовано більш коректніше, ніж у попередніх Методичних вказівках, згідно з якими до перевірок могли бути залучені лише представники Української нотаріальної палати, однак, на жаль, не збереглося вставлення мети такого залучення – обмін досвідом, що підкреслювало методологічну, а не каральну спрямованість можливості залучення до перевірок інших нотаріусів. Позитивним є закріплення положення про те, що особи, які здійснюють перевірку, та нотаріус, робота якого перевіряється, повинні дотримуватися професійної етики. Однак потрібно зазначити, що положення це носить певною мірою декларативний характер, оскільки норми професійної етики на сьогоднішній день або перебувають на стадії обговорення доцільності їхнього прийняття [51], або прийняті окремими професійними об’єднаннями нотаріусів, а отже, носять суто локальний характер. Згідно з Правилами, приватний нотаріус зобов'язаний надати особам, які здійснюють перевірку, усі документи та відомості, що стосуються його діяльності та вчинених ним нотаріальних дій. Ухилення приватного нотаріуса від перевірки або відмова в наданні необхідних документів чи відомостей є підставою для зупинення його діяльності до надання зазначених документів чи відомостей для здійснення перевірки. Дана вимога останнім часом критично сприймається у юридичних колах як така, що суперечить ст. 8 Закону України „Про нотаріат” (таємниця вчинення нотаріальних дій) [4], з чим, звичайно, погодитися не можна, оскільки такі документи та відомості якраз і становлять предмет контролю.

Перевірка роботи приватного нотаріуса здійснюється в приміщенні, яке є його робочим місцем. Перевірки можуть бути комплексними (перевіряються всі напрями роботи), які здійснюються не рідше одного разу на два роки, а період, що підлягає перевірці, визначається відповідно Міністерством юстиції чи управліннями юстиції, та цільовими (перевіряються окремі напрями роботи або певні категорії нотаріальних дій). Як свідчить практика, найбільш поширеними є комплексні перевірки.

Крім того, Міністерством юстиції чи відповідними управліннями юстиції може бути перевірено відповідність до вимог законодавства вчиненої приватним нотаріусом конкретної нотаріальної дії, щодо якої до зазначених установ надійшла скарга. Визначення такої підстави перевірки, як скарга, було відсутнім у попередніх Методичних вказівках, а її встановлення свідчить про посилення державного контролю за нотаріальною діяльністю, як і встановлене право Міністерства юстиції перевірити роботу будь-якого приватного нотаріуса, навіть якщо робота цього нотаріуса вже перевірялася відповідними управліннями юстиції. Згідно з статистичними даних сайта Міністерства юстиції України, до вищезгаданої державної установи протягом І кварталу 2010 року надійшло 375 (І кв. 2009 року – 383) звернень громадян щодо дій нотаріусів, з них 160 (І кв. 2009 року – 127) скарг на дії нотаріусів, з яких 3 (І кв. 2009 року – 4) скарги Міністерством юстиції визнано обґрунтованими, в тому числі, 1 скарга на дії нотаріусів Донецької області та 2 скарги на дії нотаріусів м. Києва. Крім того, протягом І кварталу 2010 року на розгляд головних управлінь юстиції надійшло 266 (І кв. 2009 року – 298) скарг на дії нотаріусів, з яких 48 (І кв. 2009 року – 79) скарг надійшло через Міністерство юстиції України. За результатами розгляду головними управліннями юстиції визнано обґрунтованими 15 (І кв. 2009 року – 13) скарг.

Взагалі, як зазначає С. Фурса, "... розглянути або дати характеристику тому чи іншому адміністративному провадженню здебільшого означає проаналізувати кожну з його стадій " [49, с.100]. Враховуючи, що контрольні провадження є різновидом адміністративних проваджень, зазначене твердження є цілком справедливим і до питань, що розглядаються. Аналіз Правил свідчить про встановлення певної стадійності проведення перевірки. Так, підготовчою може бути визнана стадія, що передує проведенню перевірки (до неї потрібно віднести і вибір об’єкта перевірки, і суб’єктів, які будуть здійснювати контроль, визначення підстав, предметів і виду перевірки), на якій згідно з Правилами, здійснюється вивчення особами, які здійснюватимуть перевірку, усіх матеріалів щодо роботи приватного нотаріуса, що є в управлінні юстиції, зокрема матеріалів попередніх перевірок, виконання нотаріусом указівок і рекомендацій за наслідками цих перевірок, узагальнень та аналізів нотаріальної практики, аналізів звернень та скарг на роботу нотаріуса тощо. Перевірка роботи приватного нотаріуса здійснюється за планом, затвердженим відповідно заступником міністра юстиції України або начальником (заступником начальника) управління юстиції. Планом комплексної перевірки повинні бути передбачені всі питання діяльності нотаріуса та додержання ним вимог чинного законодавства при вчиненні всіх видів нотаріальних дій. План цільової перевірки повинен містити перелік питань, що стосуються мети такої перевірки.

Наступна стадія – центральна, її можна вважати аналітичною. При перевірці організації роботи приватного нотаріуса особам, які здійснюють перевірку, необхідно проаналізувати відповідність приміщення, що є його робочим місцем, установленим вимогам, режим роботи цього нотаріуса, організацію прийому відвідувачів, надання їм консультацій та іншої допомоги, забезпечення оперативного виготовлення документів, забезпечення засобами оргтехніки тощо. Якщо ця перевірка комплексна, основним предметом контролю є додержання ним норм чинного законодавства при вчиненні нотаріальних дій, перевірку якого, згідно з Правилами, потрібно починати з аналізу та порівняння статистичних даних про роботу нотаріуса, перевірки відповідності цих даних дійсності. Перевірці на відповідність вимогам чинного законодавства підлягають усі види вчинених нотаріусом нотаріальних дій. З цією метою перевіряються заведені нотаріусом наряди з першими примірниками нотаріальних документів. При цьому перевіряються не тільки нотаріально оформлені документи, але й документи, видані фізичними та юридичними особами на підтвердження тих чи інших фактів і прийняті нотаріусом при вчиненні нотаріальних дій .

Саме можливість перевірки органами юстиції законності вчинення нотаріальних дій набувають полемічної гостроти та піддаються сумніву як серед науковців (наприклад, В. Комаров, В .Баранкова [20]), так і юристів-практиків. Основний аргумент – органи юстиції не можуть здійснювати контроль за законністю вчинення нотаріальних дій, оскільки вони відповідно до ст. 33 Закону України „Про нотаріат” від 02.09.2003 можуть контролювати лише дотримання професійних обов’язків, які встановлені у ст. 5 того ж Закону та зводяться, по суті, до додержання присяги, забезпечення належної організації роботи, приймання фізичних та юридичних осів, додержання нотаріальної таємниці. Дані аргументи не є обґрунтованим, оскільки не враховують важливого положення, що прямо витікає із ст. 1 Закону України „Про нотаріат” від 02.09.2003 року, згідно з яким вчинення нотаріальної дії і є основним професійним обов’язком державних і приватних нотаріусів, а повноваження щодо контролю за законністю здійснення нотаріальної діяльності чітко встановлені у актах, що визначають правовий статус органів юстиції, які були проаналізовані нами у попередньому підрозділі роботи.

Як предмет перевірки, Правилами визначено також додержання нотаріусом Положення про порядок постачання, зберігання, обліку та звітності витрачання спеціальних бланків документів інформаційної системи Міністерства юстиції України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 14.07.2004 р. за № 67/5 , а також нормативно-правових актів ведення державних реєстрів Міністерства юстиції, правил нотаріального діловодства , стан ведення нотаріусом контрольного обліку чинного законодавства з питань нотаріальної та судової практики, пов'язаної з діяльністю нотаріату. При цьому перевіряється, як нотаріус знає чинне законодавство, що регулює діяльність нотаріату (остання вимога, як свідчить практика, носить формальний характер, оскільки будь-яка регламентація такої перевірки просто відсутня).

І остання, підсумкова стадія перевірки, на якій при виявленні допущених приватним нотаріусом порушень чинного законодавства особи, які здійснюють перевірку, повинні з'ясувати обставини, за яких ці порушення були допущені, та зобов'язати нотаріуса вжити необхідних заходів до їх усунення. За наслідками перевірки особами, які здійснюють перевірку, складається доповідна записка на ім'я відповідно міністра юстиції України чи начальника управління юстиції.

Залежно від наслідків перевірки керівництво Мін'юсту або управління юстиції ухвалює рішення щодо форми реалізації наслідків перевірки -заслуховування на засіданні колегії чи оперативній нараді, обговорення на семінарі нотаріусів, підготовка подання про анулювання свідоцтва про право на заняття нотаріальною діяльністю тощо (за інформацією Головного управління юстиції у Полтавській області за результатами державного контролю за нотаріальною діяльністю в Полтавській області за термін з 2005 до 2010 року припинено діяльність 5 нотаріусів, анульовано – 1 свідоцтво, призупинено діяльність 1 приватного нотаріуса для усунення помилок, виявлених в ході перевірки; свою чергу, в період з 2005 року по 2010 рік було проведено загалом вісім колегій за результатами перевірок державних нотаріальних контор та приватних нотаріусів, на яких обговорювався стан забезпечення законності діяльності органів державного та приватного нотаріату).

Термін, який надається приватному нотаріусу для усунення недоліків, визначається залежно від наслідків перевірки, але не повинен перевищувати трьох місяців. За цей період нотаріус повинен не тільки вжити заходів з усунення зазначених недоліків, але й вивчити нормативно-правові акти, на підставі яких повинна бути вчинена нотаріальна дія, що була вчинена з порушенням цих норм. Після цього нотаріус повинен пройти співбесіду з уповноваженим працівником Мін'юсту чи управління юстиції. Виконання нотаріусом указівок і рекомендацій за наслідками перевірки повинно контролюватись відповідно Мін'юстом чи управлінням юстиції. Нотаріус у встановлений термін зобов'язаний повідомити про вжиті ним заходи з усунення недоліків та підвищення рівня роботи .

У разі необхідності після спливу зазначеного терміну проводиться контрольна перевірка роботи приватного нотаріуса. Якщо в результаті цієї перевірки буде встановлено, що нотаріус не вжив заходів з усунення порушень і недоліків, управління юстиції звертається до Мін'юсту з поданням про анулювання виданого цьому нотаріусу свідоцтва про право на заняття нотаріальною діяльністю. У разі, якщо нотаріус не усуне допущені порушення і недоліки, виявлені за наслідками перевірки, проведеної Мін'юстом, копія доповідної записки, складеної за наслідками контрольної перевірки, разом з іншими документами надсилається Мін'юстом відповідному управлінню юстиції з дорученням підготувати зазначене подання та направити його до Мін'юсту. Встановлення наслідків перевірки в частині можливості анулювання свідоцтва про право на заняття нотаріальною діяльністю носить також доволі спірний характер, критичні зауваження щодо цього були висловлені у спеціальній літературі.

Взагалі проведений аналіз регламентації методики здійснення контролю за нотаріальною діяльністю на прикладі вищезазначених Правил виявляє певну недосконалість такого регулювання, основна причина, якої, на нашу думку – це недостатній рівень ефективності врегулювання питань методів і методики державного контролю за нотаріальною діяльністю на законодавчому рівні, причому така тенденція зберігається, на жаль, і на рівні законопроектів [4].

Методи та методика контролю за нотаріальною діяльністю потребують чіткого та детального регламентування саме на законодавчому рівні. І це стосується не лише перевірок законності виконання нотаріусами своїх обов’язків. В повній мірі, а навіть і в більшій, це можна віднести і до методики здійснення контролю за рівнем професійної підготовки осіб, що мають намір пройти стажування, скласти кваліфікаційний іспит та отримати свідоцтво про право на заняття нотаріальною діяльністю, питання, пов’язані із процедурою анулювання свідоцтва тощо. Зазначені питання регулюються підзаконними актами, які, як правило, не встановлюють достатньої деталізації процедури та носять узагальнений характер.

Розділ 3. Шляхи реформування державного контролю за нотаріальною діяльністю в Україні

3.1 Проблемні аспекти при здійсненні державного контролю за нотаріальною діяльністю в Україні

контроль нотаріальний державний правовий

Чинний Закон України «Про нотаріат» закріплює два види контролю за діяльністю нотаріусів: адміністративний (статті 18, 33 Закону) та судовий (ст. 50 Закону). Ці види контролю відрізняються за змістом (предметом), формами, контролюючими суб’єктами, підставами здійснення та можливими наслідками.

Залежно від предмета контроль за діяльністю нотаріусів поділяється на два види:

– контроль за здійсненням нотаріальної діяльності (або за законністю вчинюваних нотаріусами нотаріальних дій);

– контроль за виконанням нотаріусами професійних обов’язків (або за організацією нотаріальної діяльності).

При цьому тільки другий вид контролю може здійснюватися органами юстиції, а перший – має здійснюватися виключно судовими органами.

Принциповим для нотаріальної діяльності є той факт, що контроль за законністю вчинення нотаріальних дій може здійснювати виключно суд як єдиний орган, що своїм рішенням може визнати незаконним: нотаріальну дію, відмову у вчиненні нотаріальної дії, нотаріально посвідчені правочини, заповіти тощо. Тільки суд також може визнати нотаріуса зобов’язаним відшкодувати шкоду, заподіяну внаслідок незаконних дій нотаріуса.

Відповідно предмет судової діяльності наразі можуть становити три категорії справ, пов’язані із контролем за діяльністю нотаріусів:

Розгляд позовних заяв у справах про визнання недійсними нотаріально посвідчених правочинів, заповітів, виконавчих написів тощо – розглядаються за правилами цивільного судочинства у позовному провадженні.

Розгляд позовних заяв до нотаріусів про відшкодування шкоди, заподіяної внаслідок незаконних чи недбалих дій нотаріусів відповідно до статей 21 та 27 Закону України «Про нотаріат» – розглядаються за правилами цивільного судочинства у позовному провадженні.

В такий спосіб і у таких формах здійснюється контроль за законністю нотаріальної діяльності. Судовий контроль за своєю природою відрізняється від адміністративного і зумовлюється завданнями судочинства, а також статусом суду як органу, на якого покладений обов’язок забезпечувати права і свободи громадян. Судовий контроль ґрунтується на конституційному праві громадян на судовий захист і більшою мірою є гарантією захисту їх прав, аніж засобом впливу на систему нотаріату.

Контроль же за організацією нотаріальної діяльності здійснюється адміністративними органами. Щоправда, чинний Закон по-різному визначає і форми контролю, і систему контролюючих органів стосовно державного та приватного нотаріату. Так, відповідно до ст. 18 Закону керівництво державними нотаріальними конторами здійснюється Міністерством юстиції України, Радою Міністрів Республіки Крим, державними адміністраціями областей, міст Києва і Севастополя. Згідно ж ст. 33 Закону контроль за законністю виконання приватними нотаріусами своїх обов’язків здійснюється Міністерством юстиції України, управліннями юстиції Ради Міністрів Республіки Крим, обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій.

Такий розподіл не можна визнати ані доцільним, ані виправданим. За своїм юридичним характером, за змістом та сутністю діяльність приватного нотаріуса нічим не відрізняється від діяльності державного. Вчинення нотаріальних дій – це особливий вид діяльності, яка є правозастосовчою, юрисдикційною за своїм характером, незалежно від її суб’єктного складу. Розподіл нотаріусів на державних та приватних зумовлений не характером їх обов’язків, а особливостями внутрішньої організації та фінансового забезпечення нотаріальної діяльності, адже за ст. 1 Закону документи, оформлені державними та приватними нотаріусами, мають однакову юридичну силу.

Однак більше уваги заслуговує інший проблемний аспект адміністративного контролю. На жаль, наразі ігнорується той факт, що здійснюючи контроль за професійною діяльністю, органи юстиції не повинні втручатися у процес вчинення нотаріальних дій. Стосовно нотаріату про адміністративний контроль можна говорити тільки в тому розумінні, який визначений здійсненням владних повноважень відповідними органами у сфері вирішення питань організації та функціонування нотаріату. Що ж стосується законності нотаріальної діяльності, то в межах нотаріального процесу вона означає законність нотаріальних актів, а вирішення питання про це – виключно прерогатива суду.

Страницы: 1, 2, 3, 4